在全国人大常委会的备案审查过程中，备案审查主体针对这些没有法律作为直接依据的行政法规、省一级地方性法规、经济特区法规、较大的市地方性法规在备案审查中遇到的违宪质疑问题，不宜直接处理，而是发起合宪性审查提请。

作为全国人大的专门委员会，不论是过去的法律委员会，还是现在的宪法和法律委员会，在法律草案的审议过程中对其是否符合宪法进行审查、事先尽量排除任何违宪瑕疵，应是其本份和基本工作职责，但这种审查仍然是立法体制的一个环节，而不是合宪性审查制度的环节。由于中央在讨论宪法委员会的时候，领导层意见不一致，所以宪法草案在提交宪法修改委员会讨论的时候，就没有写入宪法委员会。

我国目前的人大常委会备案审查实际上是以合法性审查为主、合宪性审查为辅，宪法和法律委员会成立后这种格局并没有、在目前体制下也不可能有太大的改变（详见表1）。例如，在三个人处于平行地位的时候，如果要他们通过平等协商进行分工合作并相互制约，可能会有一个漫长的扯皮过程，互相推诿导致最终没有结果。作者简介：马岭，中国社会科学院大学法学院教授。（一）内部沟通的纠正模式沿用至今 长期以来，在实践中对备案审查中有问题的规范性法律文件的处理，都采取的是柔性纠正方式。而国务院作为国家最高行政机关不仅机构庞大，实权在握，且行政权历史悠久、土壤深厚。

我国传统社会中处理纠纷的手段偏于柔性，较为注重情感的沟通，希望达致心服口服的效果，彼此不伤和气。我们长期以来习惯的是如果真的意见不一致要有一个更高权威去协调，而最高权威本身出了问题怎么解决，并没有现成的答案。[xiv]这是相关制度实践得以在行政审判领域长期延续的重要原因。

在宁波万博通信设备有限公司与柯善琼劳动争议纠纷案中，二审法院以并未与其他更高效力层次的法律法规或社会保险政策相抵触回应上诉人对于行政规范性文件合法性的质疑。[xlv]参见审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据的内容。[lvii]（2）不与高位阶的法律法规或政策相抵触。[xliv]审理行政案件纪要也仅提到可以在裁判理由部分对行政规范性文件是否合法、有效进行评述。

这有利于提高民事法官的审查效率，统一司法机关对于规章或行政规范性文件的合法性判断。这里的法律，显然应作广义理解，即不限于全国人大及其常委会制定的法律。

也有不少民事裁判文书载明了援引规章或行政规范性文件的理由，这些理由多种多样，例如：（1）与民事法律不冲突。人民法院为作出裁判而寻找法律依据的过程，乃司法意义上的找法或法律发现的过程。[lviii]参见浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民一终字第193号民事判决书。[ix]与此相对，另有学者提出，如果否认规章的法律属性及诉讼价值，将造成法理概念的矛盾与混淆，导致具体行政行为与司法行为之间出现断层。

[xxi]参见前引[19]，张红文，第133页。（一）审查范围与审查标准 鉴于合法有效审查在民事裁判和行政裁判中的机理相通，为统一法制、确保司法公正、提高审查效率，民事裁判中的合法有效审查能够也应当借鉴行政裁判中的既有标准。2018年国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》亦是以此三项作为审核范围。[xl]也有学者主张，审查后的不予适用仅发生个案效果，且法官不作出撤销或改变的决定，因而这种审查是一种消极的司法审查。

[xlv]因此，对于经审查后不能认定为合法有效的规章及行政规范性文件，人民法院的处理方式只是不将二者作为裁判说理依据。[xxxii]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第431页以下。

对于当事人在诉讼程序中提出的有关应否适用规章或行政规范性文件的主张，属于对案件法律适用存有争议，人民法院需要重视，并将当事人主张事项纳入考量范围，在裁判文书的理由部分给出采纳或不采纳的理由。[xxix]周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，《法学》2014年第8期，第45页。

为此，有必要在司法系统内部有效利用和调动相关审查资源，构建行民合作、多级互动、集中公开的综合保障机制。首先，法官在援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，需先对二者进行审查，并在裁判文书中针对审查情况进行适当说理。此外，行政裁判中对规章的审查力度要明显弱于对行政规范性文件的审查力度，且对前者的审查标准的种类也不如后者丰富，故民事裁判在对规章进行审查时也宜有所保留。该表述既能体现法官尽到了合同效力审查义务，又列明了审查范围和审查标准。在最高人民法院指导案例5号中，是否与上位法相抵触被作为能否参照规章的判断标准。审理行政案件纪要还结合行政审判实践，对这些法律适用原则进行了细化，[lxvii]这些细化后的标准也可供民事裁判参考借鉴。

此外，相抵触标准是立法法所确定的上位法高于下位法这一法律适用原则的体现，立法法确立的其他几项法律适用原则，如新法优于旧法、特别法优于一般法等，也可以作为规章合法有效的判断标准。[lxiv]民事司法对规章的过度废用，既有在社会管理事项上越俎代庖之嫌，还可能因同类案件选择的漏洞填补路径不同而造成同案不同判。

[xxi]在此意义上，民事裁判与行政裁判遭遇到了同样的问题，即需要权衡审判实践的客观需要与规章、行政规范性文件的特殊规范属性。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。

1.对规章的审查宜以条文内容为限 相较行政规范性文件的合法性审查，行政诉讼法及其司法解释对于判断规章是否合法有效的指引相对不足。民事法官在援引规章或行政规范性文件时可以参照上述做法，呈现其对先审后引以及充分审查义务的履行情况。

[xxx]行政诉讼法中也有类似于民法典第10条的找法条款，如行政诉讼法第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并可参照规章。[xxxi] [德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第99页。裁判文书引用规定第4条和第6条在司法应用的意义上释明了法律的范围，其同民法典第10条结合在一起，形成了民事裁判找法的顺位和结构，为法官在民事裁判过程中找制定法提供了更加明确的指引。此外，在人民法院系统内部探索构建相关审查配套机制，对于提高民事裁判中合法有效审查的实效，也具有重要意义。

在新疆天正圆建筑安装工程有限公司与桑仁德等工伤保险待遇纠纷案中，人民法院认为，行政规范性文件《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》旨在解决建筑施工企业安全管理制度不落实、工伤保险参保覆盖率低、工伤待遇落实难等问题，适用该行政规范性文件符合《工伤保险条例》保护农民工权益的立法本意。裁判文书引用规定明确的规范性法律文件引用规则，仅是司法机关公布的裁判说理机制，而非法律制度。

[xlvi]人民法院在判定行政规范性文件不合法后，还有义务向上级人民法院乃至最高人民法院报备。对说理依据和裁判依据的区分，为规章和行政规范性文件介入司法裁判提供了形式依托，既对规章和行政规范性文件的援引提出了限制性要求，也明确了民事裁判中合法有效审查的前提条件，即法官欲将规章或行政规范性文件作为说理依据。

但是，有两个问题值得关注：其一，审理行政案件纪要是以类型化思维列举了下位法不符合上位法的情形，此种列举或许无法涵盖现实中可能遇到的所有情形。正是出于这种考虑，最高人民法院才在这份纪要中指出，如果人民法院经审查认为行政规范性文件合法、有效并合理、适当，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

[xxxii]正式法源的司法适用，同样需要考虑先后顺位。为准确理解并落实该项义务规定，还需结合其他相关制度和法理，厘清其具体义务内容，并检视此项义务在当前民事司法实践中的履行情况。[lxxxi]参见前引[68]，程琥文，第94页。从裁判文书引用规定第5条和第6条的规定来看，在行政裁判文书中，规章可以作为裁判依据直接引用。

[lvi]参见广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法民一终字第163号民事判决书。规章或行政规范性文件是否合法有效，关系到二者是否具备作为裁判说理依据的资格。

及时公开对行政规范性文件的审查标准和审查结果，是统一审查标准、提高审查能力、避免同案不同判的重要前提。其次，法官在援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，有对二者进行充分审查的义务。

[xxxi]作为找法范围的法律渊源，有正式法源和非正式法源之分。二者因规范属性不同，对行政裁判的约束程度也不同。

夏冰是谁（夏冰是毒还是药）

多举措推进饮用水水源地保护工作

日计息月复利划算吗（日计息日复利计算公式）

市区大兴公租房分配新进展：50名新就业职工签约入住

加快基础设施建设 提升城市开发经营水平

芦山县太平镇兴林村村民利用本地资源增收

珍爱网会员登录_珍爱网会员登录首页_珍爱网登录首页（珍爱网会员登录）

我国大力推进生态文明建设的意义（生态文明建设的意义）

2018，雅安提升城市商业魅力这样发力

笔记本电脑加内存条多少钱（笔记本怎么加内存条）